海運保函是承運人與托運人或第三人簽定的由托運人或第三人附條件的，在一定范圍內(nèi)，一定條件下對承運人承擔賠償責任的協(xié)議。海運保函是為了協(xié)調(diào)航運和貿(mào)易的沖突而產(chǎn)生的,它一方面有利于促進貿(mào)易的迅捷,加快資金和貨物的流轉(zhuǎn),但另一方面，托運人有可能利用保函而進行欺詐，因此保函的破壞作用也是不容忽視的。對海運保函存在的利弊進行分析，我們應不斷完善海運保函法律制度，對其進行明確規(guī)制，從而最大限度發(fā)揮其有利的一面，避免其有害的一面。法律的作用在于平衡各方利益，我們應致力于從法律的角度對保函進行規(guī)制以實現(xiàn)收貨人，承運人，托運人和第三人等各方利益的最大化。
一．保函的現(xiàn)狀與存在價值
在實務中，保函一般會用于以下三種情況。
第一， 承運人開出預借提單，托運人或第三人向承運人開具的保函；
第二， 承運人開出倒簽提單，托運人或第三人向承運人開具的保函；
第三， 承運人開出清潔提單，托運人或第三人向承運人開具的保函。
預借提單，又稱無貨提單，是指因信用證規(guī)定的裝運日期和議付日期已到，貨物因故未能及時裝船，但已經(jīng)被承運人接管；或已開裝而未裝畢，托運人出具保函，要求承運人簽發(fā)的已裝船提單。[①]
倒簽提單,是指承運人在貨物裝船完畢時,應托運人的請求,將提單簽發(fā)日期提前而簽發(fā)的提單。由于裝船后簽發(fā)的提單,其日期一般可作為裝船日期的證明,而信用證上一般訂有貨物裝船期限,出口商為了結(jié)匯,往往在裝船期限已過后要求承運人倒簽提單。[②]
這兩種提單的簽發(fā)可能導致遲延交貨，承運人主觀上故意不實記錄裝船日期，對收貨人隱瞞真實情況，將給收貨人造成經(jīng)濟損失。這兩種提單的價值是弊大于利的，因此在前兩種情況下承運人開具的保函通常被認為是惡意保函。
清潔提單，是指由承運人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運人的義務，也是承運人免除自身責任，保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，但這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。從而可能造成更大的利益損失，此時，權衡利弊之后，托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。但是同時，這帶來了另一個弊端，即為欺詐提供了可乘之機。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運保函的效力，認為海運保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎。分析海運保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運保函的最大理由是保函動搖了以提單為中心建構的航運規(guī)則。根據(jù)我國《海商法》第77條“提單，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。”幾乎各國法律對提單都作類似表述，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函隱蔽性的存在,不易被發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞了提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時可能不完全盡到對貨物的監(jiān)督義務及航行過程中的管貨義務，導致承運人違反管貨義務但可以不合理免責。再次，保函使托運人間接享受了責任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內(nèi)補償給承運人。即原無權享有賠償責任限制的托運人利用保函享受了賠償責任限制，而收貨人則因保函而承擔部分損失。這樣顯然對收貨人不公。法律制度一旦承認該種保函制度存在的合理性，就會產(chǎn)生托運人與承運人串通而損害收貨人的合法權益的有違誠信公平原則的不合理的現(xiàn)象存在。
但是，保函不能動搖提單的信用基礎。保函只是承運人和提供保函者之間訂立的賠償協(xié)議，根據(jù)合同的相對性，保函只在承運人和提供保函者之間發(fā)生作用，原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍負有依提單所載交付貨物的義務。因此，保函并沒有破壞提單的信用基礎。
開具保函目的在于換取預借提單、倒簽提單或清潔提單，是否一定存在欺詐呢?答案是否定的，在開具保函的過程中可能存在欺詐和無欺詐兩種情況。在存在欺詐的情況下，保函當然無效。在保函不存在欺詐的情形中，保函在實務界的積極作用是不可以忽視的。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔交付完好貨物的責任。在無欺詐的情況下，海運保函有效地滿足了航運和貿(mào)易各方的利益要求?？梢姡＿\保函有其存在的現(xiàn)實價值，法律制度有必要對其進一步規(guī)制。有利于促進航運業(yè)的成熟和國際貿(mào)易的發(fā)展。
二．保函的法律性質(zhì)
大多數(shù)學者認為，保函是承運人和托運人之間的一項負有條件的保證賠償協(xié)議。[③]有的學者認為，保函是一種特殊的擔保合同。[④]兩者的看法均有一定道理，從保函的法律關系分析，保函的提供者不同，保函的法律性質(zhì)也不同。保函不是單純的協(xié)議，也不是單純的特殊擔保合同，而是兩者的結(jié)合?！稘h堡規(guī)則》第17條第2款稱換取清潔提單所出具的保函為“任何保函或協(xié)議”，表明包含了兩層意思。
下面我們從保函的法律關系分析不同主體開具的保函不同的法律性質(zhì)：
1.托運人開具的保函
托運人出具保函，承諾保證承擔承運人因在提單上不加批注而造成的一切損失。這種保函是一種賠償協(xié)議，實質(zhì)上是賠償?shù)难a償。承運人和收貨人對貨物發(fā)生爭執(zhí)時，承擔賠償責任者是承運人不是托運人，托運人在承運人承擔了相應的賠償責任之后對承運人所作的補償。保函與債務承擔協(xié)議是相區(qū)別的。這種賠償協(xié)議實質(zhì)是托運人與承運人之間的一項單務合同，托運人單方面承擔承運人賠償損失所受損害的義務。
2.第三人開具的保函
在這種保函法律關系中，托運人和承運人之間有賠償補償?shù)膮f(xié)議，第三者為保證托運人履約提供擔?；虮ＷC。這是典型的以確保債務履行和債權實現(xiàn)的擔保法律制度。此時保函是一份從屬于托運人和承運人之間的協(xié)議的從合同，當托運人和承運人之間的協(xié)議因欺詐第三方而無效時，保函作為從合同無效；當托運人和承運人之間的補償協(xié)議有效，但托運人拒絕履行補償義務時，承運人可依據(jù)保函要求保函提供者履行補償義務，而保函提供者無抗辯權。從理論上分析第三人出具的保函的法律關系，可以看出，出具保函的第三人要承擔的風險較大，托運人極有可能利用保函欺詐銀行，而且托運人申請第三人出具保函要交納一定的費用，并不能達到迅捷的目的。
3.托運人和第三人共同開具的保函
在這種保函法律關系中，托運人和承運人仍有賠償補償?shù)膮f(xié)議，此時保函提供者為托運人和第三人。其法律關系與第三人出具的保函的法律關系相類似，區(qū)別在于托運人和第三人共同提供擔保，兩者承擔連帶責任。這種保函由托運人和第三人共同承擔風險，可以防止托運人利用保函欺詐第三人，因而在實踐中運用得比較多。[⑤]
保函的法律關系比較復雜，從保函主體的不同分清三類保函的法律關系，會陷入保函法律關系的混亂。搞清了保函法律關系的性質(zhì)，我們還要進一步分析保函法律的效力。
三．保函的法律效力
傳統(tǒng)觀點絕對地否定保函的效力，實踐證明這并未能使保函問題得到實質(zhì)解決，雖然至今各國法律對保函效力規(guī)定各不相同，仍能分析得出解決保函效力問題關鍵在于分清保函和欺詐的關系和界限。
根據(jù)我國《海商法》第74條規(guī)定：“貨物裝船前，承運人已經(jīng)因托運人的要求簽發(fā)收貨待運提單或者其他單證的，貨物裝船完畢，托運人可以將收貨待運提單或者其他單證退還承運人，以換取裝船提單；承運人也可以在收貨待運提單上加注承運船舶的船名和裝船日期，加注后的收貨待運提單視為已裝船提單。”可見，立法均明確規(guī)定已裝船提單應在貨物裝船以后才能簽發(fā),這是承運人的一項法定義務。第一和第二種情況，如果承運人開具倒簽提單或開具預借提單，承運人的行為構成了違反該法定義務的行為，實質(zhì)上構成了對收貨人的欺詐，因此該保函不具法律效力。
1978年的《漢堡規(guī)則》第17條第2、3款對換取清潔提單的保函的效力作了原則性的規(guī)定?！稘h堡規(guī)則》第17條第2款規(guī)定：“任何保函或協(xié)議，托運人保證賠償承運人或其代理人因未能就托運人提供列入提單項目或貨物的外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失。”第3款規(guī)定“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批注的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方，在上面這種情況下，如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關，承運人就無權按本條1款規(guī)定，要求托運人給予賠償?！?BR> 《漢堡規(guī)則》承認保函在承運人和托運人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據(jù)，即在承運人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時，保函無效。而且托運人在為詐騙行為時主觀上的有意的意思表示。
根據(jù)崔健遠的《合同法》，欺詐指以使他人陷于錯誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛假事實或者隱瞞真實情況的行為。其構成首先有欺詐的主觀故意，其次為欺詐的行為。保函效力判斷標準的“欺詐”和合同法的“欺詐”含義并不完全相同。在托運人提供保函的前提下簽發(fā)清潔提單，且不問貨物表面瑕疵是否影響貨物質(zhì)量，承運人明知貨物有瑕疵可能會給收貨人造成損失，但通過不加批注使收貨人和銀行認為貨物無瑕疵，已有陳述虛假事實，隱瞞真實情況的主觀故意，而且承運人不加批注的行為是隱瞞真實情況的行為。對保函中的“欺詐”與合同法中的“欺詐”采用同一的標準則可得出任何出具保函換取清潔提單的行為都是欺詐行為，這樣，并無討論保函效力的意義。所以，對保函中欺詐的理解，除主觀故意和欺詐行為外，還應包括而且側(cè)重客觀上的欺詐結(jié)果，即因為承運人接受保函在提單上不加批注，收貨人的利益受到嚴重損害。合同法是以意思表示自由建構的體系，意思表示真實是合同有效的要件，而保函產(chǎn)生和存在是為了實現(xiàn)交易的安全和便捷，判斷保函效力的“欺詐”則應側(cè)重客觀上欺詐結(jié)果對收貨人造成損失的嚴重程度。
在存在保函的提單運作過程中，可能有兩個環(huán)節(jié)會出現(xiàn)與保函有關的欺詐：
1，托運人向承運人出具保函，承運人隱瞞貨物明顯瑕疵簽發(fā)清潔提單，給收貨人造成嚴重損失，此種情況下保函無效。這是《漢堡規(guī)則》規(guī)定的存在欺詐的保函無效，《漢堡規(guī)則》也僅對承運人和托運人共同欺詐收貨人的情形作出規(guī)定，對其它情形下的存在欺詐的保函未作規(guī)定。
2，托運人向承運人隱瞞貨物存在的嚴重明顯瑕疵，出具保函要求承運人簽發(fā)清潔提單。這種提單到達收貨人手中，承運人往往要承擔巨額賠償。托運人利用保函把貨物質(zhì)量瑕疵轉(zhuǎn)化為表面包裝瑕疵，把賠償責任轉(zhuǎn)嫁于承運人身上。如果因為存在欺詐而認定保函無效則對承運人造成嚴重不公，因為承運人本身是受欺詐方。此種情形的存在欺詐的保函，并不是《漢堡原則》中規(guī)定的無效的情形。此時的保函應受《合同法》調(diào)整。承運人和托運人達成由托運人補償?shù)暮弦?，托運人有欺詐故意，承運人和托運人之間的合同為可撤銷合同，受欺詐方承運人作為受害方有撤銷權。承運人不撤銷合同，該合同有效。如果此時保函提供人是第三人或由托運人和第三方共同提供，因第三人擔保的合同是可撤銷合同而享有拒絕履行保證義務的抗辯權。
但是，不論是承運人簽發(fā)清潔提單欺詐收貨人還是托運人欺詐承運人，當收貨人或提單持有人要求承運人按提單交付貨物時，都是承運人先承擔賠償責任，承運人再依據(jù)連帶責任關系或有效保函向托運人索賠。在承運人構成保函欺詐場合，承運人不享有賠償責任限制。應該按照收貨人的實際損失由承運人承擔賠償責任。
四．保函法律制度的發(fā)展趨勢
在當今“世界一體化”的趨勢下，國際貿(mào)易的發(fā)展必定促進海運事業(yè)的發(fā)展，保函制度必將隨之而有所改變。任何制度都沒有絕對的好與壞，適合發(fā)展的和我們需要的制度就是合理的制度，我們應基于法律上追求效率的價值取向，根據(jù)實際情況對保函制度有所調(diào)整。使之不斷適應我們需要，為我們服務，促進交易便捷，保證交易安全。
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