《漢堡規(guī)則》吸收了這一觀點(diǎn)，并在其第十七條對(duì)保函問(wèn)題作立法嘗試。我國(guó)保函問(wèn)題的最早案例是廣州海事法院所審理的“柳林海”輪保函糾紛案，最高人民法院在1988年10月4日對(duì)該案的批復(fù)中，也確立了海上貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)人為換取清潔提單而向承運(yùn)人出具的保函，對(duì)收貨人不具有約束力。
對(duì)惡意保函在其相對(duì)雙方間的效力如何認(rèn)定和處理，下面筆者結(jié)合“特羅皮坎納”輪保函糾紛案，談?wù)勔恍┐譁\的認(rèn)識(shí)。
1990年8月5日，原告所屬“特羅皮坎納”輪靠泊秦皇島港裝載被告所屬中國(guó)蠶豆。8月6日11：30時(shí)至14：00時(shí)，因下大雨該輪停止作業(yè)。14：30時(shí)，該輪船長(zhǎng)發(fā)出了內(nèi)容為“我們很遺憾地通知你們，大量的有些潮濕和雜物混合貨物裝進(jìn)了我們貨船1號(hào)和7號(hào)艙，因此我們要求你們對(duì)上述問(wèn)題的出現(xiàn)負(fù)責(zé)”的聲明。
8月7日，被告出具了內(nèi)容為“特羅皮坎納”輪的船長(zhǎng)通知我們一批潮濕和由雜物組成的貨物裝入你們的貨船1號(hào)和7號(hào)艙，對(duì)出現(xiàn)這種問(wèn)題我們表示愿意負(fù)責(zé)的保函。8月8日，原告簽發(fā)了NO1清潔提單。同日，駛離秦皇島港，駛往其他港口繼續(xù)裝貨。
11月9日該輪駛抵意大利卡塔尼亞港，11月16日開(kāi)始卸貨。由于貨物遭受雨淋后在艙內(nèi)保留三個(gè)月且航行中遇到酷熱天氣，致使部分貨物損壞并變質(zhì)，原告因此賠付收貨人31萬(wàn)美元，后依據(jù)保函起訴被告，要求其承擔(dān)原告賠付收貨人的損失。
此案的關(guān)鍵問(wèn)題就是保函性質(zhì)及保函在承托雙方間效力的認(rèn)定和如何處理。
對(duì)于保函善意和惡意的劃分，沒(méi)有法律規(guī)定可依據(jù)。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)從承托雙方出具保函的主觀意愿，當(dāng)時(shí)的客觀情況和造成的危害后果等幾方面綜合分析。
惡意保函(亦稱具有欺詐性的保函)表現(xiàn)為，主觀上承托雙方出具保函具有欺騙第三方的故意，在保函出具的客觀情況上，并非是由于認(rèn)識(shí)上的差別或技術(shù)上的原因(如“柳林海”輪案的情況)，而是在貨物的表面狀況明顯不良或有瑕疵，且承托雙方都已意識(shí)到貨物會(huì)發(fā)生損壞的情況下，通過(guò)承運(yùn)人未在提單上如實(shí)批注、簽發(fā)清潔提單，從而侵害了不知情的善意取得該提單的持有人或收貨人的合法權(quán)益，造成收貨人的巨大經(jīng)濟(jì)損失。這是惡意保函的基本特征。
當(dāng)然海運(yùn)實(shí)踐中表現(xiàn)各種各樣，要具體情況具體分析，從主觀上的欺騙故意、客觀上非認(rèn)識(shí)或技術(shù)原因、危害后果嚴(yán)重等構(gòu)成要件上，考慮裝船貨物的特性等具體情況嚴(yán)格掌握惡意保函的認(rèn)定。
結(jié)合“特羅皮坎納”輪案來(lái)看，本案貨物裝船期間正值雨季，本案貨物在集港和裝船過(guò)程中遭受雨淋，潮濕和混有雜物的蠶豆已裝入船艙。對(duì)于這一情況，從船長(zhǎng)聲明和托運(yùn)人傳真來(lái)看，承托雙方是已知的。本案貨物的運(yùn)輸要經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的航程，途經(jīng)氣候炎熱的熱帶地區(qū)，且該輪沿途要停掛諸多港口裝卸貨。對(duì)這一點(diǎn)該輪船長(zhǎng)是清楚的。那么對(duì)于蠶豆這種糧谷類(lèi)貨物遭受雨淋裝入船艙，肯定要發(fā)生損壞。這一基本的航運(yùn)常識(shí)和貿(mào)易常識(shí)承托雙方應(yīng)該知曉。事實(shí)上承托雙方都已意識(shí)到貨物要發(fā)生損壞，所以該輪船長(zhǎng)聲明要求托運(yùn)人負(fù)責(zé)，托運(yùn)人承諾負(fù)責(zé)。因此，從本案的具體情況來(lái)看，承托雙方出具保函的主觀故意欺騙收貨人是顯而易見(jiàn)的。
根據(jù)清潔提單的記載，收貨人應(yīng)收取完好貨物。但該輪在卸貨港卸下貨物大量腐爛變質(zhì)，造成收貨人嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，增加了額外的索賠費(fèi)用。
因此，從以上幾個(gè)方面來(lái)看，本案所涉保函應(yīng)屬于惡意保函。承運(yùn)人以國(guó)內(nèi)大宗土特產(chǎn)的保函換清潔提單是慣例的抗辯主張，并不能改變保函惡意的性質(zhì)。
惡意保函由于本身所具有的特點(diǎn)，決定了其前提行為違法，通過(guò)承托雙方惡意串通、隱瞞事實(shí)真相，達(dá)到謀取不當(dāng)利益的非法目的，損害第三方的合法利益。這種建立于非法基礎(chǔ)上的虛假的文件，在承托雙方間不具有法律效力。
那么，對(duì)承運(yùn)人依此保函向托運(yùn)人索賠應(yīng)如何處理？我國(guó)法律沒(méi)有針對(duì)性規(guī)定，司法實(shí)踐中也缺乏此類(lèi)案例可供參考。
在審理“特羅皮坎納”輪一案時(shí)，有人主張適用我國(guó)合同法關(guān)于無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的處理方式，即“根據(jù)造成合同無(wú)效的雙方當(dāng)事人的責(zé)任，由雙方按比例分擔(dān)責(zé)任”。理由是：惡意保函是承托雙方合意的結(jié)果，其無(wú)效是雙方造成的，并且托運(yùn)人通過(guò)保函謀取了不當(dāng)利益，而承運(yùn)人只是賺取了貨物的運(yùn)費(fèi)，對(duì)承運(yùn)人因保函所遭受的損失理應(yīng)雙方分擔(dān)，這樣處理也符合公平原則。
上述觀點(diǎn)從合同法的角度講有一定的道理。但筆者認(rèn)為，對(duì)承運(yùn)人依據(jù)惡意保函向托運(yùn)人索賠的案件，要從對(duì)惡意保函危害性充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，來(lái)決定對(duì)此類(lèi)案件的處理方式。
收貨人訂立合同購(gòu)買(mǎi)的不是受損的貨物，保函帶給他的延誤、困難和損害或者引起的法律訴訟是大量的。同樣，保險(xiǎn)人意欲承保的也不是業(yè)已受損的貨物，保函帶給他的損失也可能是巨大的。
惡意保函破壞了提單這一重要商業(yè)文件在航運(yùn)和國(guó)際貿(mào)易中的作用，影響了人們對(duì)提單固有作用的信任，違反了人類(lèi)所應(yīng)遵守的公共秩序，擾亂了航運(yùn)、貿(mào)易市場(chǎng)，惡意保函比一般的無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同有著更大的破壞作用。所以，我們應(yīng)正視其危害性的存在，對(duì)承運(yùn)人據(jù)此向托運(yùn)人索賠，采取嚴(yán)格的態(tài)度。
筆者認(rèn)為，從杜絕此類(lèi)保函的產(chǎn)生，維護(hù)正常的航運(yùn)、貿(mào)易秩序的角度出發(fā)，對(duì)承運(yùn)人援引此類(lèi)保函向托運(yùn)人的索賠權(quán)利，應(yīng)加以否定。
嚴(yán)格履行承運(yùn)人如實(shí)簽發(fā)提單的義務(wù)，使其清醒認(rèn)識(shí)到接受此類(lèi)保函的風(fēng)險(xiǎn)，因而不敢接受此類(lèi)保函，這也是對(duì)托運(yùn)人的一種制裁，使其嚴(yán)格按照買(mǎi)賣(mài)合同約定提供合格貨物，使收貨人的合法權(quán)益得到維護(hù)。
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