不利于降低生產(chǎn)成本，或者要承擔對承運人的滯船費，某些情況依照貨物分類、本質(zhì)歸類要承擔昂貴的倉儲費３，尤其在亞洲國家地區(qū)，由于國家面積較小，保稅倉的儲存容量已達飽和狀態(tài)，其昂貴的保管費用是收貨人無法長期承受的。例如中、韓兩國之間（韓國為中國的第四大貿(mào)易伙伴國），２００１年的貿(mào)易額為３１４．９億美元４，韓國卻有而７０％以上的進口貨是靠保函提貨的，尤其是與日本、中國、東南亞地區(qū)的進口貨物有８０％－９０％是靠保函提貨的５。在國際航運交付單據(jù)日期內(nèi)可抵達目的港的許多國家?guī)缀醵紤{銀行保函提貨。例如日本地區(qū)在７０多年前已出現(xiàn)保函提貨的概念，例如日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案等（1926年）６。在韓國、菲律賓，我國臺灣地區(qū)、香港等區(qū)域也早以廣泛應(yīng)用保函提貨，很多業(yè)內(nèi)人士都普遍認為，銀行保函的善意使用可使港口的吞吐量實現(xiàn)最大效益,從而提高進、出口商資本的周轉(zhuǎn),并促使航運企業(yè)有效地降低運費成本,大部分的國家憑保函提貨，這種習(xí)慣盛行已久，雖然不是商業(yè)習(xí)慣法，但已成為一種商業(yè)習(xí)慣延伸于各國之間的國際經(jīng)濟往來。此種習(xí)慣促使國際往來貿(mào)易起到了一定的潤滑作用。但由于許多國家對保函的效力規(guī)定不同,承運人在未有收回正本提單的情況下將提單項下的貨物交給收貨人，第三者持單人的物權(quán)受到侵害，引起世界各國法律介的重要關(guān)注。
銀行保函提貨7的概念與商業(yè)習(xí)慣
銀行保函提貨是銀行對外開立信用證承做外匯付款業(yè)務(wù)，由于時有進口貨物已到埠而信用證項下的正本提單尚未寄達開證行。進口商為節(jié)省海關(guān)倉儲費用或其它業(yè)務(wù)上之急需，要求開證行向承運人簽發(fā)保函(LetterofGuarantee)。進口商即以保函向承運人換領(lǐng)(D/O)提貨單，向海關(guān)報關(guān)提貨；或著以傳真件影印本，或副本要求開證行背書以便換領(lǐng)提貨單(D/O)辦理提貨8。銀行循供貨商或進口商(委托人)的請求指示，由銀行向承運人出據(jù)保函，對提單項下的貨權(quán)作為假渡轉(zhuǎn)讓于銀行指示的收貨人，日后收到正本提單由收貨人交回承運人，當收貨人未按合同償付債務(wù)時，由銀行作為第二債務(wù)人履行償付義務(wù)。依據(jù)跟單信用證為買方向賣方償付信用證的金額。銀行作為擔保人，對委托人的債務(wù)或義務(wù)，承擔賠償責任9。
保函提貨多部分出現(xiàn)在亞洲國家10，一般散貨船與集裝箱貨輪的運費測定在噸位、航距、耗油量、港雜費、時間、運行航次,如果過分強調(diào)正本提單交貨,會對船東與港口出現(xiàn)不可估算的損失與壓港,同時也對收貨人帶來昂貴的運輸費、倉儲費。如可以直接通過銀行擔保提貨,將節(jié)省進口商大部分的額外費用,用戶也可解決庫存的不足,而加大生產(chǎn),并促使港口暢通無阻，解決進口貨物的壓港、壓船問題.為了在憑保函交付貨物的情況下，收貨人保證在收到提單后立即向船公司交回全套正本提單，承擔應(yīng)由收貨人支付的運費及其它費用的責任；對因未提交提單而提取貨物所產(chǎn)生的一切損失均承擔責任，并表明對于保證內(nèi)容由銀行與收貨人一起負連帶責任。銀行開具保函，承擔了很大的風險；保函一旦開出，開證申請人就已經(jīng)放棄了對信用證下任何不符點的抗辯權(quán)，并且申請人應(yīng)付款贖保函11
由于各國對保函的法律規(guī)范各不相同12，大多數(shù)國家對保函效力未有明確規(guī)定，尚未有一個可為各國銀行界和貿(mào)易界廣泛認可的保函格式。無法正確分類保函的有效和無效。這在一定程度上阻礙了保函的發(fā)展13。
各國法學(xué)介對保函的觀點。
考察各國立法，英國重申信任是國際貿(mào)易的基礎(chǔ)，不容保函的惡意介入，破壞既有金融與貿(mào)易體系，及提單的文義性與流通性。美國司法界雖極力排斥保函的效力，雖然學(xué)者間仍肯定保函在海運實務(wù)界的存在價值，并未全然否定保函的效力。德國法院未全面承認保函的求償權(quán)，然也未完全否認承運人對收貨人的求償權(quán)，主要基于衡平原則來解決當事人的法律關(guān)系，也可謂符合法律追求公平的目的。法國明確宣示保函對第三人絕對無效，在承運人與收貨人之間仍可為有效。日本學(xué)者通說主張完全無效，意在保護提單的善意持有人，以維護提單的文義性和流通性。但日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案（1926年）裁定過有效的觀點。另有東洋氣船訴三菱銀行案件14大審院裁決，擔保提貨作為不違反公序良行的商業(yè)習(xí)慣，日本商法第584條，承認對保函提貨的合法觀點。沒有排除商業(yè)習(xí)慣。
日本占領(lǐng)朝鮮時期，朝鮮高等法院判例大井10.6.判決，大井10.8判決，裁定銀行保函交貨的商業(yè)習(xí)慣有效，朝鮮高等法院1926年7.2.案件，裁決：認為不違反公序良行的保函提貨行為有效。
當然各國法院重在現(xiàn)代商業(yè)與技術(shù)需要，而肯定保函的存在價值。國際商會、國際水險公會、國際船主協(xié)會、國際海商法協(xié)會、《海牙規(guī)則》都不承認保函15。
各國及地區(qū)對保函提貨的用語也有不同的說法，例如在日本稱之為“保證渡”、“公渡”、“假渡”16，而在韓國稱之為“貨物先取保證狀”、“保證渡”、L/G”、“LetterofGuarantee”,而在我國臺灣地區(qū)稱之為“荷物先取保證書”、“擔保提貨”、“副提單背書”。但筆者認為特定的群體在過去至現(xiàn)在持續(xù)的行為，作為一種習(xí)慣，這種習(xí)慣卻被商業(yè)之仕所承認遵守作為商業(yè)習(xí)慣（TradeUsage）17。而廣泛的被業(yè)內(nèi)人仕應(yīng)用保函交、提貨，作為一種共識的習(xí)慣。這種共識的習(xí)慣也未被各國法院一致承認，致使在保函交、提貨造成負面影響。
保函提貨的合法觀點
我國最高人民法院1988年,回復(fù)粵44號文件有明示有關(guān)善意保函的效力批復(fù),雖我國尚未有加入1978年聯(lián)合國海洋運輸公約漢堡規(guī)則,但依照最高人民法院1992年,法發(fā)199237號文件,吸收國際慣例的民間規(guī)則,吸收了漢堡規(guī)則的保函效力.我國有關(guān)部門1983年發(fā)布的《關(guān)于海運進口貨物憑正本提單交貨的問題,提倡憑副本提單加保函付貨的方式。國務(wù)院港口口岸工作領(lǐng)導(dǎo)組、交通部、對外經(jīng)貿(mào)部于1983年下發(fā)的（83）國港06號文件通過在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函或其他效單據(jù)提貨。目前，有關(guān)口岸已制定具體規(guī)定，如大連口岸委員會86年制定的《關(guān)于海運外貿(mào)進口貨物憑正本提單提貨的補充規(guī)定》、199O年《海運進口外貿(mào)貨物憑正本提貨的補充規(guī)定》等。當然，此種具有法規(guī)性質(zhì)的文件在審判實踐上可以參照執(zhí)行，我國的《民法通則》、和《經(jīng)濟合同法》已有明確規(guī)定18。在此筆者強調(diào)所謂保函的意義只能是提單項下的收貨人憑銀行保函提貨。而根據(jù)我國《擔保法》第六條規(guī)定，保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任于承運人或者善意的第三人。
日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案（1926年）裁定了有效的觀點。另有東洋氣船訴三菱銀行案件16大審院裁決，擔保提貨作為不違反公序良行的商業(yè)習(xí)慣，日本商法第584條，沒有排除商業(yè)習(xí)慣。承認對保函提貨的合法觀點。
日本占領(lǐng)時期的朝鮮高等法院判例大井10.6.判決，大井10.8判決裁決銀行保函放貨的商業(yè)習(xí)慣有效，朝鮮高等法院1926年7.2.判決不違反公序良行的銀行保函提貨有效。
例如我國聯(lián)發(fā)公司訴ｘｘ貿(mào)易公司案19，法院裁審認為不違反公序良行習(xí)慣的保函有效。另中土畜上海蒲東公司訴河北遠洋無正本提單放貨案20，筆者認為銀行作為收貨人to orderofxxxBank向承運人出據(jù)保函，使提單項下的物權(quán)假渡于收貨人（開證人），銀行作為具有高度信譽的金融機關(guān)將提單物權(quán)轉(zhuǎn)讓，按照國際銀行慣例，提單物權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人不得以信用證單據(jù)不符點或合同履行的索賠為由拒付貨款。何況信用證是開自于xxxbank,而提單是憑toorderofxxxbank,銀行作為收貨人，將其物權(quán)轉(zhuǎn)讓于開證申請人，承運人有義務(wù)憑提單顯示的收貨人交貨義務(wù)。筆者認為作為銀行向承運人開具保函，將其貨物轉(zhuǎn)移就得承兌付款。而不侵犯托運人的權(quán)利。由此原告應(yīng)對此類訴訟程序?qū)㈤_證行作為被告而非善意的承運人。因為承運人沒有違反公序良俗并且符合國際慣例的行為。筆者又認為雙方在履行合同時內(nèi)容有糾紛，至于所交付的整套單據(jù)，為何會有不符點，如實屬于賣方有質(zhì)量的過錯應(yīng)承擔違反合同的責任，按照海事法院的裁定不能將合同內(nèi)容的糾紛轉(zhuǎn)嫁于善意的承運人。
而作為開證行的xxxbank一旦開具保函于承運人應(yīng)當知道開具保函后不得主張單據(jù)不符點或質(zhì)量不符為由而拒付貨款，開證行理應(yīng)知道對賣方可能構(gòu)成嚴重侵權(quán)。作為公信力最高的國家對外金融機構(gòu)實行拒付，此種行為嚴重違反國際商會跟單信用證規(guī)則。而國家對外的信譽、銀行的信譽蒙受打擊是理所當然的。由于此類銀行的行為嚴重違反了公序良行，更阻礙了保函的應(yīng)用與發(fā)展。在此案中海事法院認為本是合同的糾紛認為承運人無過錯。但筆者認為承運人成了無辜的被告花費了寶貴的時間與人力及費用，一般小規(guī)模的承運人是無法經(jīng)得起的考驗。
保函提貨的非法觀點
承運人的過錯與疏忽所造成的侵權(quán)。
承運人應(yīng)對提單項下的貨物妥善保管或有義務(wù)交貨于提單項下的收貨人，憑銀行保函交付提單記載以外的收貨人，承運人應(yīng)當知道或者可能知道侵犯正本提單所有人的物權(quán)效力，承運人的過錯、與疏忽導(dǎo)致侵權(quán)，承運人應(yīng)付責任。
如果銀行保函是偽造的，而且承運人無法辨認銀行保函的真?zhèn)?，承運人應(yīng)向開保行查詢有關(guān)情況得以確認，如果承運人事先沒有查詢確認，國外司法介認為承運人構(gòu)成故意或者重大過失的侵權(quán)21。無法免責。我國《海商法》第七十一條規(guī)定20。提單以經(jīng)簽發(fā)，所記載的物權(quán)屬于提單項下的收貨人，而承運人將其貨物憑銀行保函放貨而有過錯的承運人不能免責22
結(jié)論
筆者認為保函提貨作為國際貿(mào)易慣例的重要形式，在國際經(jīng)濟合作中應(yīng)用十分廣泛，在實務(wù)中正確運用保函可促進國際經(jīng)濟往來的發(fā)展，也有利于托、運、收、三方的利益。
１．保函雖是依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，但一經(jīng)開立，便具有獨立的效力，是自足文件，擔保人對受益人的索賠要求是否支付，只依據(jù)保函本身的條款。保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的。保函一經(jīng)開出，未經(jīng)受益人同意，不能解除其所承擔的保函項下的義務(wù)；
２．保函項下的賠付只取決于保函本身，而不取決于保函以外的交易事項。保函為國際貿(mào)易運輸實務(wù)的習(xí)慣，輔助現(xiàn)今國際貿(mào)易的復(fù)雜性。是協(xié)調(diào)承運人與收貨人雙方利益的最佳慣例，僅配合金融實務(wù)，使托運人得以早日收匯，難說違反公序良俗。
３．實踐中，大量保函沒有產(chǎn)生巨大的索賠。大部分的爭議在于合同的當事人的是否認真履行合同的糾紛，由于牽涉到國際之間的跨國，國內(nèi)公司無法證明其貨物是否以被收貨人提走，在貨、款、兩空的情況下，憑以無單放貨為由向承運人訴訟有背于國際商業(yè)接軌，而且申請保函提貨的收貨人與開證行，一經(jīng)保函開出不得憑單據(jù)不符或質(zhì)量不符，拒付貨款。
４．保函只在提供與接受保函者之間發(fā)生作用，原則上不得對抗持有提單的善意第三者，所以，保函并沒有破壞提單的信用和商業(yè)流通性，它對提單流通甚至有潤滑作用，故原則上應(yīng)承認有效。維護作為有價證券的提單的信譽，確保提單的流通性，作為提單簽發(fā)人的承運人，負有法律上特別確認與不得疏忽的責任。
５．銀行作為公信力最高的對外金融機構(gòu)，應(yīng)在交付保函的同時將信用證項下的貨款收訖，實現(xiàn)對外付匯義務(wù)，遵守跟單信用證的規(guī)則。
６．我國應(yīng)該盡快完善實施與國際工業(yè)標準接軌的質(zhì)量體系的立法。例如歐洲工業(yè)標準、美國工業(yè)標準、日本工業(yè)標準，對于進口的貨物統(tǒng)一要求最高權(quán)威的國際檢驗機構(gòu)的質(zhì)檢證明，例如亞洲很多國家實施ＳＧＳ商檢，避防外匯的的流失，對于出口方面達到統(tǒng)一國際標準，實行嚴格的銀行審單制度，防止交付與信用證不符的單據(jù)，防止貨、款兩空問題。
筆者認為使用保函，能促使國際貿(mào)易有著重大發(fā)展，建立誠實信用原則的，目前國內(nèi)許多學(xué)者認為保函無效，直接否定了國際慣例的習(xí)慣做法，保函既然已在實務(wù)中得到普遍采用。就應(yīng)該將保函更進一步體系化。我國尚不是《漢堡規(guī)則》的參加國，但我國現(xiàn)行法律僅有最高人民法院1988年的一個司法解釋與《漢堡規(guī)則》的規(guī)定相似，我國有關(guān)部門1983年發(fā)布的《關(guān)于海運進口貨物憑正本提單交貨的問題,提倡憑副本提單加保函付貨的方式。國務(wù)院港口口岸工作領(lǐng)導(dǎo)組、交通部、對外經(jīng)貿(mào)部于1983年下發(fā)的（83）國港06號文件通過在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函或其他效單據(jù)提貨。目前，有關(guān)口岸已制定具體規(guī)定，如大連口岸委員會86年制定的《關(guān)于海運外貿(mào)進口貨物憑正本提單提貨的補充規(guī)定》、199O年《海運進口外貿(mào)貨物憑正本提貨的補充規(guī)定》等。當然，此種具有法規(guī)性質(zhì)的文件在審判實踐上可以參照執(zhí)行，我國的《民法通則》、和《經(jīng)濟合同法》已有明確規(guī)定。
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